CLÁUSULA ARBITRAL EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.


Por ROBERTO SCHULTZ, Advogado especializado em licitações.

Cabe abrir o olho para um tipo de CLÁUSULA CONTRATUAL que usualmente é inserida em contratos (administrativos e privados) e na qual ninguém presta a menor atenção. Geralmente são contratos relativos a obras e firmados com Prefeituras ou com os Estados da Federação e que decorrem de recursos captados em organismos internacionais.

É a chamada CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA, relativa à opção das partes pelo Juízo Arbitral em caso de eventuais litígios em torno do contrato. Pois essa cláusula despercebida tem sido invocada pelo Poder Judiciário para dizer “vocês escolheram o Juízo Arbitral, então o assunto agora não é mais conosco”.

Tudo bem, se de fato você deseja que eventuais pendengas entre você e o seu contratante sejam levados a um juiz arbitral e não ao juiz togado, no Judiciário.

Esse último anda mesmo cheio de trabalho e, pior, com certa “mania de estatísticas”, o que o tem obrigado a “despachar por metro quadrado”, ou seja, quanto mais processos ele tirar da sua mesa, melhor politicamente para ele perante o Tribunal e o Conselho Nacional de Justiça.

Infelizmente, e a prática advocatícia tem confirmado, esses processos têm andado tão RÁPIDO quanto MAL. São mal julgados, com decisões que beiram ao monstro de Frankenstein, com cabeça de um; pernas de um segundo e braços de um terceiro, aonde ninguém se entende. Há juízes (aqui no Rio Grande do Sul, tido e havido como um dos melhores Judiciários do País...) julgando coisas que nada têm a ver com o que as partes estão pedindo.

Adivinhe de quem é o prejuízo? Acertou para quem disse que é das partes e também do advogado, que terá a maior dificuldade em explicar ao seu cliente a razão pela qual ele requereu parafusos de prata em juízo e ganhou uns pregos enferrujados.

Voltando à cláusula compromissória pelo juízo arbitral, se você realmente DESEJOU o julgamento por um tribunal arbitral, tudo bem. A intenção é válida porque, como eu disse antes, o Judiciário anda pisando (e feio) na bola.

Porém, se você não desejou essa solução, ela acaba lhe sendo empurrada goela abaixo “por adesão” e você sequer presta atenção a ela: só vai notar a sua presença quando for discutir a questão no fórum e o juiz disser: “não é comigo”. E ele pode fazer isso, estando respaldado pela Legislação e pelas decisões dos Tribunais Superiores, em Brasília.

Ocorre, porém, que justamente por causa do atual atabalhoamento do Judiciário, alguns juízes estão deixando o processo “correr” sem prestar atenção à cláusula compromissória e não invocam essa competência do juízo arbitral já no inicio do processo. Então quando o processo já está lá no meio (depois de ANOS tramitando, claro) ou já no final, geralmente o Ministério Público levanta a hipótese (tardia, estapafúrdia) de que a competência para apreciar a causa é do juízo arbitral. E o juiz extingue o processo sem o julgamento do mérito. O que causa um enorme transtorno e também a frustração na expectativa das partes, que aguardam ansiosamente por um desfecho.

É evidente que nós conhecemos a possibilidade legal de que o juiz possa determinar a EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

É princípio BÁSICO do Direito.

Como também NÃO DESCONHECEMOS que a negativa da prestação jurisdicional, com a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito, pode se dar nas seguintes fases do procedimento:

1) logo após a propositura da ação, através do indeferimento da petição inicial (art. 267, I – CPC).

2) na fase destinada ao saneamento do processo, ou seja, na sentença proferida antecipadamente, "conforme o estado do processo" (art. 329, cc art. 267 – CPC).

3) na sentença proferida ao final do procedimento (art. 456 – CPC).

4) em qualquer fase do processo, quando ocorrer abandono da causa ou outros fatos impeditivos do prosseguimento da relação processual, como o compromisso arbitral, a desistência da ação etc.

Então sabemos perfeitamente que, segundo o texto do mesmo art. 267 antes mencionado, um dos casos que provocam a extinção do processo sem o julgamento de mérito é a CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM (por força do Inciso VII daquele art. 267).

A cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies do que a Lei nº 9.307 denomina "convenção de arbitragem", a qual aquele artigo do Código de Processo Civil atribui o efeito de extinguir o processo sem o julgamento do mérito.

Também é certo que na sistemática primitiva do Código, a cláusula compromissória não obrigava, nem prejudicava, o direito de recorrer à jurisdição, porque se entendia que ninguém poderia ser previamente impedido de recorrer ao Poder Judiciário.

Com o novo regime de arbitragem, instituído pela Lei nº 9.307, basta existir entre as partes a cláusula compromissória, isto é, a promessa de submeter-se ao juízo arbitral, para ficar a causa afastada do âmbito do Judiciário.

Esta cláusula funciona, portanto, como o impedimento ao exercício do direito de ação, tomando a parte carecedora da ação por ausência da condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício.

Porém, entendemos nós, a cláusula compromissória não pode ser tomada como ABSOLUTA se AS PRÓPRIAS PARTES E O JUÍZO PERMITIRAM O DESENVOLVIMENTO REGULAR DO PROCESSO JUDICIAL, ainda que baseado em Contrato (de adesão, como se verá) no qual estava inserida tal cláusula.

A doutrina é CLARA nesse sentido: se a convenção de arbitragem é ANTERIOR ao processo, ela IMPEDE A SUA ABERTURA; se é superveniente, provoca sua imediata extinção, impedindo que o órgão judicial lhe aprecie o mérito.

Ocorre que alguns juízes estão tentando extinguir processos cuja convenção é INEQUÍVOCAMENTE ANTERIOR ao mesmo PROCESSO. E quando o mesmo juiz que o extingue não apenas acolheu a pretensão das DUAS PARTES desde o inicio, como mandou prosseguir o Processo, em alguns casos determinando a realização de provas (inclusive periciais) que são efetivamente realizadas.

Ou seja, o Juiz permitiu que o processo fosse REGULARMENTE INSTRUÍDO, com contestação, réplica, quesitos pelas duas partes e perícia.

Do próprio termo convenção arbitral se pressupõe que AS PARTES (AS DUAS PARTES) tenham a POSSIBILIDADE de ESCOLHER E MANIFESTADO SUA VONTADE NESSE SENTIDO (daí ser uma convenção).

Se as DUAS partes RENUNCIARAM a essa convenção e deixaram o processo JUDICIAL seguir o seu curso normal, elas deixaram claro (ainda que não tenham expressado essa vontade) que aceitaram a via JUDICIAL para dirimir a questão.

No mínimo porque uma delas pode ter deixado de recorrer judicialmente desse prosseguimento processual, quando a Lei Processual lhe oferece Recursos Judiciais para isso.

Porém, consentido o prosseguimento do feito nos seus atos seguintes, TACITAMENTE RENUNCIOU a esse compromisso, como Decisão recente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já julgou (grifamos):

(...) CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. Ambas as partes abriram mão da convenção de arbitragem, a autora, ao ajuizar a presente demanda e a ré ao contestá-la sem suscitar tal preliminar, como lhe facultava o art. 301, inc. IX, do CPC. Descabe, outrossim, atuação oficiosa do Juiz no que concerne ao referido compromisso, consoante disciplina o §4º do art. 301 do CPC. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70048405757, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 21/05/2013)

Então, depois do prosseguimento do feito, a questão suscitada pelo Ministério Público, e acolhida pelo juiz de Primeira Instância, parece um tanto tardia ou descabida.

Há uma outra questão.

Deve a cláusula compromissória preencher certas condições: aspectos subjetivos, objetivos e formais.

Os requisitos subjetivos implicam que as partes consintam, livremente, em firmar a cláusula compromissória.

Suas vontades não podem estar com vícios de consentimento (erro, dolo, coação, simulação e fraude), e as partes dever ter, além da capacidade genérica, a capacidade de transigir sobre o objeto da cláusula compromissória.

No caso de um contrato administrativo, ele decorre via de regra de uma LICITAÇÃO PÚBLICA. E, como tal, nesses casos ADERE-SE INCONDICIONALMENTE AO EDITAL DA LICITAÇÃO, não havendo escolha em torno da cláusula compromissória, de vez que o Contrato é um ANEXO DO EDITAL.

Para essa RECUSA EM ASSINAR O CONTRATO, há penalidades previstas pelo Art. 81 da Lei das Licitações.

Há, portanto, VÍCIO DE CONSENTIMENTO, posto tratar-se de CLÁUSULA DE ADESÃO, sem escolha pela contratante da Administração Pública que, caso não assinasse tal contrato, poderia ser punida na forma da Lei de Licitações.

E há mais, a ser considerado. São requisitos objetivos aqueles relacionados com o objeto da cláusula, ou seja, deverá ser de direito patrimonial disponível. Logo, deve ser possível, tanto material, quanto juridicamente, determinável e possuir valor econômico.

Direitos patrimoniais disponíveis são aqueles cujo objeto pode ser avaliado pecuniariamente, podendo ser transferidos de uma pessoa a outra.

Quando se trata, por exemplo, de uma OBRA PÚBLICA, executada de forma personalíssima e indiscutível pelo contratado da Administração, a sua avaliação pecuniária geralmente também PENDE DE QUANTIFICAÇÃO.

O fato de que os RECURSOS que financiaram a licitação serem eventualmente oriundos de um organismo internacional não retira dela o fato de ser um certame realizado NO BRASIL e, nesse aspecto, o próprio Artigo 42 § 5º da Lei das Licitações diz que “poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional...”

E quando diz PODERÃO não significa que DEVERÃO.

Não se pode falar, portanto, em FALTA DE INTERESSE DE AGIR, para extinguir o processo sem julgamento do seu mérito, quando esse mesmo processo prosseguiu regularmente e sem qualquer resistência aos seus trâmites. Em todos os casos em que essa extinção do feito sem o julgamento do mérito se dá por existência da cláusula arbitral, ela ocorre no inicio do processo, impedindo a sua abertura. E geralmente também há a pretensão resistida da outra parte, que recorre se o prosseguimento do feito se dá regularmente na via judicial e não pela via arbitral, como consta da respectiva cláusula.

Assim, quando o juízo arbitral for incompetente ou a ele as partes RENUNCIAM EXPRESSAMENTE, negar às partes a apreciação da causa pelo Judiciário ofende o direito constitucional da parte credora em obter do Judiciário a prestação jurisdicional devida, quando ausente lei que lhe impeça isso, além de certa usurpação da competência do juiz natural.

É preciso que a autonomia da vontade seja respeitada, sob pena de ofensa ao direito constitucional à proteção judicial efetiva (art. 5º, Inciso XXXV da Constituição Federal).

Porque a AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES é princípio fundamental da arbitragem, sendo retratada na chamada convenção de arbitragem.

Por constituir um negócio jurídico, devem ser observados os pressupostos gerais de validade do negócio jurídico, a saber: agente capaz; objeto lícito, possível e determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei; e manifestação de vontade livre e de boa-fé.

É admissível a utilização da arbitragem nesses casos a qual, todavia, apenas pode ser aplicada aos contratantes que tomarem parte e concordarem expressamente com a sua instituição. Num contrato decorrente de licitação, essa autonomia da vontade praticamente desaparece, não restando às partes outra alternativa que não a de assinar o respectivo contrato.

Como eu disse no primeiro parágrafo deste artigo, é bom prestar atenção, assim, à eventual existência de cláusula contratual optando pelo juízo arbitral, inserida quase sem ser notada, nos contratos administrativos. A essa altura, cabe prestar atenção a essa cláusula compromissória também nos contratos privados.

Comentários

Fagundes - 17-10-2014

No contrato por exemplo objeto fornecimento de uniformes a entrega foi efetuada na totalidade dentro do prazo do contratos porém algumas clausulas foram quebradas ex atraso em algumas entregas, porém as multas foram pagas. Posso ser suspenso pela alegação de contrato nao cumprido. Grato espero anciosamente retorno

ROBERTO SCHULTZ - 17-10-2014

FAGUNDES: Infelizmente, as penalidades podem ser cumulativas. Ou seja, o fato de você ter pago as multas não exclui a possibilidade de que o contrato não apenas seja suspenso, como rescindido. E também aplicada uma OUTRA penalidade no sentido de que você não possa mais contratar com a Administração Pública. É claro que esse tipo de decisão exige MOTIVAÇÃO e que a coisa seja tratada com alguma RAZOABILIDADE. Mas a RAZOABILIDADE não tem sido o forte da Administração Pública que, hoje, parece ter embarcado nessa “onda midiática” de PUNIR todo mundo, a qualquer custo, para encontrar culpados e mostrar serviço. Eu diria que as suas chances de não sofrer mais penalidades (além das multas) são boas, mas infelizmente não é possível GARANTIR que elas não ocorram. Obrigado pela visita e um abraço.

ivo - 19-10-2015

Poderia me indicar livros que falem sobre as clausulas abitrais/compromissórias em contratos administrativos ?

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