A VELHA DISCUSSÃO SOBRE AS EXIGÊNCIAS DE "CAPITAL MÍNIMO" OU "PATRIMÔNIO LÍQUIDO", NAS LICITAÇÕES, AINDA ESTÁ LONGE DE ACABAR...


A discussão é antiga, mas eu considero que ela ainda não está devidamente esclarecida ou não foi abordada na sua amplitude.

Ainda há editais que exigem dos licitantes um CAPITAL ou PATRIMÔNIO LÍQUIDO mínimos de nada menos do que 10% (dez por cento) do valor licitado. Se o valor licitado for relativamente baixo, quase não há problemas em atender ao edital. Mas e se for uma licitação de milhões de reais?

Diante da atual realidade (e de “crise”), isso não representaria uma exigência que RESTRINGE, em muito, o universo de potenciais licitantes?

Não bastando, costuma vir no edital uma cláusula (no anexo que geralmente é a minuta do contrato), também prevendo a garantia de 5% (cinco por cento) do valor de cada pedido de compra/contrato assinado para a concretização da contratação, em uma das modalidades previstas no art. 56, § 1° da Lei 8.666/93, ficando ainda ressalvada a exigência de eventuais reforços de garantia, dentro dos limites da Lei.

Ou seja, temos a coexistência de DUAS GARANTIAS da saúde financeira do licitante no mesmo Edital, ainda que a primeira seja na fase de HABILITAÇÃO e a outra, mais adiante, já durante a CONTRATAÇÃO.

Sem querer repisar um tema que já foi por demais discutido, é certo que a Lei das Licitações (8.666/93) estabelece – sem qualquer margem a dúvidas – nos seus artigos 28 a 31, quais os documentos que podem ser exigidos pela Administração para considerar habilitados os licitantes.

No caso da qualificação econômico-financeira a lista (que é restritiva) é a constante do artigo 31 da Lei, não significando a mesma lista que TODAS as exigências ali previstas devem ser feitas, SEMPRE e em TODOS os casos.

O objetivo, claro, é o de GARANTIR a execução total do contrato.

Quando se tratar de um pregão para REGISTRO DE PREÇOS, percebemos que se aproveita; nesse caso específico, de uma distinção conceitual que há entre o VALOR ESTIMADO NO EDITAL, o CONTRATO e o PEDIDO.

Porque é importante distinguir, no SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS, o que sejam a ESTIMATIVA fixada no Edital para o TOTAL das aquisições registradas na ata; o VALOR GLOBAL DE ARREMATAÇÃO pelo licitante eventualmente vencedor e, por último, o que seja CADA PEDIDO DE COMPRA/CONTRATO assinado (e EFETIVAMENTE ADQUIRIDOS).

Na estimativa temos MERA PROJEÇÃO DE MERCADO, ao passo que no VALOR GLOBAL DE ARREMATAÇÃO teremos o efetivo montante do REGISTRO o qual, inclusive, a Administração não está obrigada por Lei a cumprir durante a vigência da respectiva ata de registro.


Por decorrência disso, e no terceiro caso, teremos um valor em CADA CONTRATO/PEDIDO DE COMPRA por EFETIVA AQUISIÇÃO, de acordo com cada necessidade do órgão licitador e com os preços que foram efetivamente registrados.

Assim, se a exigência de qualificação econômica está embasada na necessidade da Administração garantir a execução integral do contrato pelo licitante, na hora da contratação – e para efeitos de GARANTIA FINANCEIRA da execução - não poderá ser levada em consideração uma mera ESTIMATIVA, mas aquilo que for ARREMATADO na hora dos lances ou, depois, aquilo que for adquirido EM CONCRETO pelo órgão, ao longo do prazo de validade da Ata.

Porque se pode “estimar” um registro de preços de R$ 30 milhões e, na arrematação, os preços sofrerem variações que - por decorrência dos próprios lances - são absolutamente imprevisíveis e que podem chegar a um terço, ou menos, dessa estimativa.

E, ainda depois, durante a vigência da ata, adquirir-se apenas UMA PARTE do valor registrado. Não é uma situação absurda, sobretudo diante do atual contingenciamento do Governo Federal e dos decorrentes cortes de orçamento.

Nessa linha é que segue JUSTEN FILHO; que grifamos e sublinhamos: “A qualificação econômico-financeira não é, no campo das licitações, um conceito absoluto. É relativo ao vulto dos investimentos e despesas necessários à execução da prestação. A qualificação econômico-financeira somente poderá ser apurada em função da necessidades concretas, de cada caso.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos. São Paulo: Dialética, 2004, p.451).

Como se disse, é o próprio artigo 31 da Lei de Licitações que estabelece os devidos limites a serem seguidos pelo gestor público, na exigência de tais documentos pelo edital. Um desses limites é aquele que diz que a situação financeira deva ser comprovada de forma objetiva, a partir dos parâmetros fixados no edital. Porém, todos são unânimes em afirmar que esses parâmetros devem ser JUSTIFICADOS no processo que instruiu a licitação. Portanto, serão estipulados ANTES mesmo do próprio edital ser lançado: “A escolha dos índices de aferição da situação financeira dos habilitantes deverá estar exposta e fundamentada no processo administrativo da licitação, do qual resultará o texto do edital. Este apenas refletirá o exame e consequente definição de natureza técnica, transmitindo à Comissão elementos bastantes para o julgamento objetivo da matéria. As razões da escolha (incluindo menção às fontes de consulta, sobretudo revistas especializadas) devem guardar nexo causal com a índole do objeto e o grau de dificuldade ou complexidade de sua execução, a fim de que se cumpra o mandamento constitucional de serem formuladas tão somente exigências necessárias a garantir o cumprimento das obrigações que se venham a avençar.” (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 380).

Observe-se que o art. 56 da Lei das Licitações, no seu § 2º diz que a garantia (já na fase CONTRATUAL, portanto) “não excederá” (ou seja, pode ser de ATÉ) 5% (CINCO por cento). Já o § 3º do mesmo artigo diz que poderá ser elevado para ATÉ 10% (DEZ por cento) quando se tratar de (grifamos) “obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente”.

Não se pode fixar índice excessivo ou insuficiente para se demonstrar a boa saúde da licitante em executar o objeto a ser pactuado.

Porém se, ainda assim, o órgão licitador quiser atrelar – em fase de habilitação no pregão - a capacidade econômico-financeira dos licitantes aos mesmos possuírem um CAPITAL SOCIAL ou um PATRIMÔNIO LÍQUIDO mínimos de 10% (dez por cento) do valor da contratação, que esse “valor da contratação”; considerado para esse fim, seja o VALOR DE ARREMATAÇÃO pelo licitante que ofertar o MENOR PREÇO GLOBAL.

Considerando o que diz o já mencionado art. 31, nos seus §§ 2º e 3º, da Lei 8.666/93: "§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ...”. (...) "§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais".

Nota-se que os dispositivos legais permitem que, para qualquer modalidade, a Administração pode exigir: o Capital Social ou Patrimônio Líquido; e que o Capital Social ou Patrimônio Líquido estabelecido no Edital não ultrapassem o valor correspondente a 10% do valor estimado da contratação, considerando-se como tal a “efetiva contratação” ou o valor registrado após a arrematação pelo licitante vencedor.

Essa comprovação sendo feita, na data da proposta, mediante a apresentação das respectivas “demonstrações contábeis” também atende, a nosso ver, a capacitação econômico-financeira do licitante perante o órgão.

E aí ainda cabe outra discussão que também já enfrentamos: qual a AMPLITUDE do termo “demonstrações contábeis” nesse contexto? São as “Demonstrações Financeiras” num sentido bem restrito daquelas feitas ao final do exercício fiscal? Ou serão os balancetes; que de um modo geral são rejeitados pela Administração Pública para esse fim de comprovação? E se for o chamado balanço intermediário; diferente das Demonstrações Financeiras e também do balancete?

Como se vê, a questão da comprovação de capacidade econômico-financeira mínima não é exatamente pacífica. E, por isso, dá margem a muitas discussões nesse sentido. Conhecemos teses na Doutrina (e algumas na Jurisprudência) para discutir todas elas.

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