CULPA DA ADMINISTRAÇÃO: QUANDO O CONTRATO É EXECUTADO DE FORMA DEFICIENTE (PELA CONTRATADA) POR CULPA DA CONTRATANTE.

por Roberto Schultz.

Para quem lida com licitações públicas e com os seus decorrentes contratos administrativos, incomoda perceber o quanto é desigual a maneira como é tratada a desídia da própria Administração Pública e como é tratada a desídia do particular que é contratado da mesma Administração.

Desde logo, claro, não desconheço que a própria Legislação garante à Administração um tratamento diferente. Diferente não. Superior, tanto por causa do princípio da supremacia quanto do princípio da indisponibilidade, ambos em relação ao interesse público. E igualmente não desconheço que o interesse público, por isso, prevalece sobre o particular. Sabemos disso desde que a Lei de Licitações existe, e até antes. Já está sacramentado.

No entanto, me parece que culpar SEMPRE o contratado e deixar a contratante intocável na sua superioridade, mesmo naqueles casos em que aquela Administração não possui qualquer razão, não é exatamente a forma mais justa de conduzir um contrato.

A Administração Pública, no meu entender, em alguns casos ABUSA dessas prerrogativas e dessa superioridade porque sabe que sempre é mais fácil culpar o particular e ir correndo se (auto)proteger nas “autoridades” que lhe foram delegadas. Afinal, as “autoridades” em qualquer âmbito são, também elas, integrantes da própria Administração e é natural (e “corporativista”) que se protejam, umas às outras.

Por isso, percebo que a questão da chamada culpa da Administração; prevista de uma forma um tanto remota ou vaga pela Legislação, também nunca é tratada na sua inteireza nem pela doutrina e nem pela jurisprudência, especialmente porque me parece que essa culpa tem se fixado em questões pontuais e que não espelham o dia a dia de quem é contratado.

O que se encontra, em pesquisas que faço por aí, é a discussão de questões que são relativamente singelas (sob o aspecto da sua resolução, no âmbito do Direito). Casos de culpa da Administração porque uma árvore caiu no passeio público matando ou ferindo alguém ou porque um buraco estava aberto no meio da rua sem a devida sinalização. A morte ou o ferimento de alguém não é algo singelo. Eu não quis dizer isso. Mas quero dizer que a solução para uma questão assim no âmbito do Direito, é singela. O Direito já protege situações como essas.

Estou falando de questões contratuais-administrativas recorrentes e que acontecem no dia a dia contratual. No debate de questões contratuais assim (na Internet, nos livros), geralmente a coisa é tratada de uma forma um pouco mais “superficial” ou, para dizer o mínimo, pouco prática. Quero dizer, ninguém entra mais a fundo nelas. Às vezes tenho a impressão de que sou apenas eu quem está lidando com discussões mais profundas sobre esse tema, já que não se encontra nenhuma doutrina ou jurisprudência mais consistente sobre o assunto.

Nos textos sobre o assunto (falando em contratos administrativos relativos a obras e serviços de Engenharia, por exemplo) são tratados apenas os tradicionais casos mencionando “culpa da Administração por falta de liberação do local da obra”. E também - claro - os invariáveis "atrasos, pela Administração, dos pagamentos das parcelas contratuais", ou até a demora em processar internamente os pagamentos, após as medições terem sido feitas. O que também faz com que os pagamentos atrasem.

Os problemas diários são mais complexos do que isso, mais graves. E parece que ninguém está muito disposto a enfrentá-los e nem a se manifestar sobre eles; não sei se por falta de demandas práticas (apenas teóricas) de quem tem escrito sobre o tema ou se por uma questão de “política de boa vizinhança” dos contratados em relação à Administração Pública.

Nem sempre os DIREITOS das pessoas e das empresas contratadas combinam com “boa vizinhança”. Às vezes é necessário colocar o dedo na ferida. Deixar de ser “bonzinho”. Sobretudo quando enfrentamos problemas como esses com certa frequência.

Há empresas contratadas da Administração Pública que são negligentes; corruptas; “malandras”; preguiçosas; “politiqueiras”; gananciosas; incompetentes ou desqualificadas. Possuindo um desses adjetivos de cada vez ou cumulando todos eles numa única contratada.

Porém, também há gestores públicos com todos esses adjetivos. E muitos gestores. Só que falta enxergar isso. E ninguém parece muito interessado. Especialmente agora, nesse âmbito espetaculoso da Operação Lava Jato, está todo mundo interessado em “chutar cachorro morto” e mostrar os podres de quem já foi apanhado ou delatado. O Brasil precisava, mesmo, dessa atitude. Maravilha. Só que os “cachorros vivos” ainda continuam por lá. Mas, como já referi acima, nem sempre o câncer se trata apenas de corrupção, mas também de solertes preguiça; morosidade; incompetência, etc... O que reverte não apenas contra a contratada, mas também contra o interesse público. Contra uma boa e eficiente gestão. E o princípio da eficiência ainda está em vigor.

Já que falei antes em “licitação de obras e serviços de Engenharia”, encontramos por aí um sem-número de projetos básicos, editais e termos de referências absolutamente mal feitos; parciais ou insuficientes para atender à obra. Já vi “projetos” que licitavam a construção de uma obra em partes dos respectivos terrenos onde havia rochas (não previstas, claro) e um outro onde havia um “banhado”. E que, por isso, seria impossível executá-las naqueles locais. E nenhuma área de Engenharia do órgão para enxergar esses defeitos e fazer um mea culpa.

E falo de um mea culpa não para encontrar culpados, mas para efetivamente resolver o problema. E executar a obra, do jeito que tem de ser e como o dinheiro público merece.

Isso sem contar (ainda falando em obras) a existência, em muitos casos, de uma fiscalização deficiente ou soberba (que não aceita opiniões); que não comparece à obra ou que quando comparece é para botar defeitos pouco práticos. Vai ao canteiro para encontrar “pelos em ovo” e para se auto-valorizar, justificar sua função.

Casos como esse se tratam de culpa da Administração, mas também configuram, em muito, a um certo dolo (intenção criminosa) da Administração. Contra o contratado e contra si mesma.

Alguns servidores simplesmente sabem que existe o problema, mas não querem enxerga-lo. A costumeira postura do "não é problema meu" ou "não é assunto do meu setor". Aquela história do pior cego, que é o que não quer ver. Especialmente, é claro, porque nesse âmbito da Administração dificilmente alguém assume alguma coisa. E ninguém quer se comprometer.

Também cabe lembrar que outra ocorrência comum (também tratando de obras) é uma análise precipitada das propostas de preços dos concorrentes aonde apenas o preço mais baixo impera, ainda que com aquele preço – e na prática – fique difícil executar até mesmo uma maquete, quanto menos uma obra de verdade. É difícil crer que a Administração não perceba isso.

Essa questão dos preços, aliás, tem sido uma constante nas discussões que vejo por aí, sobretudo depois da atual crise econômica e política que impera no Governo Federal atual (e que, “por tabela”, se estendeu aos âmbitos Estadual e Municipal): o “arrocho” dos preços contratuais.

Parece haver uma intenção muda (e não declarada) de reduzir custos contratuais de qualquer maneira. Inclusive sob o risco do contrato se tornar de difícil ou de impossível execução. E a motivação parece ser a de que alguém na Administração queira “mostrar serviço” e dizer que está trabalhando ou, pelo menos, que não esteja se corrompendo.

Mas não é apenas na esfera da Engenharia, que as coisas se dão.

Na esfera da Tecnologia, por exemplo, é comum as empresas fornecedoras serem penalizadas por “equipamentos defeituosos” quando em verdade os “defeituosos” são os dedos (ou a cabeça) daqueles que os operam. Ou seja, mau uso e/ou falta de treinamento (muitas vezes por falta de gestão e agendamento desses treinamentos). Num caso que enfrentei, um determinado órgão público que adquiriu equipamentos de alta tecnologia (e, por isso, frágeis), o “fiscal do contrato” mandava simplesmente desligar os mesmos no disjuntor de energia elétrica, quando havia qualquer falha !!! E isso quando o fabricante mandava adotar certos procedimentos, sob pena de avaria e de perda da garantia daqueles equipamentos. Prejuízos para a Administração. E a contratada sofreu penalizações.

Na área de alimentação, vi empresas serem penalizadas (e suspensas de licitar por cinco anos) por falta de adequado acondicionamento dos alimentos, por parte do órgão contratante. Uma culpa da Administração insistente e inexplicavelmente negada porque, como eu disse antes, nenhum gestor público - nesses casos - assume qualquer responsabilidade. E quem sofre penalização? A contratada.

Nas concessões de transporte público, influenciam um fluxo de passageiros ou de usuários muito mais elevado do que aquele que acontece na realidade; tarifas que não contemplam situações especiais (idosos, estudantes); alteração de frequência por conta de períodos de férias e inúmeros outros fatores próprios de cada contrato e que determinam diretamente a equação financeira dos mesmos. Ocorre muito que, nas concessões envolvendo serviços públicos essenciais, seja contratada uma consultoria que não é local para a elaboração do projeto com o escopo da contratação e a mesma desconhece a realidade local, raciocinando em tese (ou por mera amostragem) e não conseguindo refletir, no projeto e no edital, as necessidades da Administração e da sua comunidade ou dos seus usuários.

Vi também casos em que a Administração preferiu rescindir o contrato (bem executado, pontual, reconhecidamente sem falhas) com a empresa porque, na renovação da contratação, o órgão não quis pagar o preço de mercado e preferia pagar o preço inexequível da cotação apresentada por um terceiro. Ou seja, o órgão preferiu ficar sem os serviços essenciais, naquele momento. Embora tivesse que licitá-los logo depois, pois necessitaria deles. Erros sérios de gestão.

E por aí afora.

Nessas ocasiões e nesse contexto, temos visto por aí, é que alguns “escândalos” surgem. Ao solicitar mais e mais aditivos contratuais, é preciso entender que nem sempre a solicitação parte de uma tentativa de aproveitamento indevido do contrato, mas pode ser uma questão de sobrevivência para a empresa que o executa.

O LUCRO das empresas contratadas (que trabalham por ele e para cumprir, inclusive, um papel SOCIAL) não pode ser eternamente encarado como um CRIME. E executar um contrato com prejuízos não tem a menor graça, apenas para parecer “bonzinho” à Administração ou à opinião pública.

É preciso, em qualquer contratação, ter o bom senso de ajustar a realidade ao projeto licitado. O que, claro, demanda algum equilíbrio da contratada para não exigir além do que seja necessário e uma certa boa vontade técnica da Administração contratante para compreender eventuais alterações e não apenas ficar “caçando bruxas” e enxergando vantagens indevidas.

E entender que a rescisão por CULPA DA ADMINISTRAÇÃO existe, está prevista em Lei e, na prática, é infinitamente mais frequente do que “aparece”, porque a análise equivocada e parcial dos problemas surgidos numa contratação têm nos dado a ideia equivocada de que a culpa seja, sempre, do contratado.

E ela nem sempre é. Eu arriscaria a dizer que ela quase nunca é.

* Este artigo pode ser livremente reproduzido, desde que mencionadas a autoria e a fonte.

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