DESISTÊNCIA DA PROPOSTA OU NÃO ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO NO PREGÃO ELETRÔNICO: NEM SEMPRE UMA PENALIDADE RIGOROSA É A MELHOR SAÍDA (E NEM A MAIS JUSTA).

Essa tem sido uma situação recorrente, que tenho enfrentado por aqui nos últimos tempos: empresas punidas em pregões eletrônicos,com um rigor meio exagerado, por causa de “desistência da proposta”, ainda que nem sempre a situação esteja caracterizada exatamente como tal.

Antes isso não era tão rigoroso assim. A impressão que se tem é a de que alguém na Administração Pública em geral “baixou um decreto” dizendo ser absolutamente proibido desistir de qualquer coisa, numa licitação pública. Desconfio (e só desconfio) que nessa onda da Operação Lava Jato e de “caça às bruxas”ninguém mais na Administração Pública quer levar o licitante “livre” sob o medo de, por alguma forma, comprometer-se. Então “vamos punir!”, para que não pensem que somos coniventes com a situação ou que estamos favorecendo alguém. Se, por um lado, isso é bom e pode moralizar as coisas, por outro lado a mesma solução rígida não pode ser aplicada a todos. Um pouco de proporcionalidade cai bem,nesse contexto. Não se pode dar tiro de canhão em passarinho. Aliás, o melhor mesmo é não dar tiro algum em passarinho.

Não desconheço, obviamente, que a Lei de Licitações não permite desistir da proposta depois de ultrapassada a fase de habilitação(naqueles casos em que a habilitação vem antes da proposta). Isso já foi explorado demais pela doutrina e você encontra artigos ferrenhos defendendo isso, por aí. É um ponto de vista respeitável.

Mas no pregão (especialmente o eletrônico), com relação a esse tema não há nada além do artigo 7º da Lei 10.520/02 dizendo que Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.

Em algumas vezes isso nem é culpa da licitante, mas do próprio órgão que não dá a devida publicidade aos seus atos, vinculando tudo ao “acompanhamento no site”. Ou seja, há uma exigência meio velada de que as empresas fiquem “24 horas conectadas” o que é tão improvável quanto absurdo,conforme o próprio Tribunal de Contas da União já decidiu. Então quando o prazo abre para “apresentação da documentação”, ninguém fica sabendo. Seja porque não acompanhou o certame no site, seja porque a classificada em primeiro lugar era outra que depois veio a ser desclassificada. Ou fica sabendo apenas tardiamente. E aí já perdeu o prazo. Com isso, fica na mira de uma punição como aquelas previstas no art. 7º da Lei 10.520/02,isolada ou cumulativa.

É claro que a “desistência da proposta” pode também ser voluntária, e a empresa não querer mesmo levar adiante – por diversos motivos – a proposta que apresentou no pregão. Esses motivos podem ser erros de digitação (especialmente na cotação dos preços); passando por erros de cálculo(o valor foi posto voluntariamente, mas estava errado); erros quanto à marca ou especificações do produto; quantidades que não atendem ao edital; produtos que foram descontinuados (não são mais fabricados) e uma infinidade de causas que só aqueles que participam frequentemente de licitações sabem que podem se suceder.

Então, cada caso é um caso.

E não se pode punir com uma gravosa suspensão de licitar e contratar com TODA a Administração Pública (Federal, Estadual e Municipal) ou com parte desta, por cinco longos anos, um pequeno desentendimento formal ou mesmo algo a que a licitante não deu causa e nem agiu de má-fé. O que seria um JUSTO MOTIVO exigido pela Legislação para que ocorresse a desistência ou não apresentação de documentos.

Estudamos longamente a questão e têm acontecido casos em que a punição se dá com maior gravidade do que o caso merece e;sobretudo, têm sido aplicadas ao licitante penalidades que somente caberiam numa fase posterior e não durante a licitação.

Suspender uma empresa de licitar por cinco anos pode significar a sua condenação à quebra. Se a delação premiada; no âmbito da Lava Jato, serviu para afastar esse tipo de penalidade de empresas que são confessas na improbidade, é preciso ser razoável com empresas que não agiram de má-fé e às vezes aplicar a elas apenas uma advertência (que também é prevista em lei) para evitar um mal maior.

Isso sem falar que a Lei 8.666/93 é ainda aplicável supletivamente à Lei do Pregão (10.520/02) e que há um conflito entre as duas quanto a essa punição, o que gera ao licitante pelo menos o chamado BENEFÍCIO DA DÚVIDA.

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