A "LEI DAS ESTATAIS" É A NOVA LEI DE LICITAÇÕES?


Em primeiro lugar respondo à pergunta feita no título: NÃO, a Lei 13.303/2016; publicada no Diário Oficial da União em 01 de julho de 2016, não é a nova Lei de Licitações, cujo Projeto de alteração segue sendo apreciado no Congresso.

Além disso, este artigo não pretende esgotar todos os itens da nova Lei; que é muito grande e possui detalhes em todos os seus aspectos(alguns até dispensáveis). A ideia, aqui, foi uma abordagem prática e dos aspectos que mais interessam no dia a dia de quem lida com licitações e contratos administrativos.

Seus críticos dizem que essa nova Lei“enxuga gelo” e que não teria avançado o quanto poderia, naquela que seria uma boa oportunidade de melhorar algumas coisas na condução das empresas públicas e“assemelhadas”. E, também, porque ela conflitaria com a Lei das S/A e com a Lei do Mercado de Capitais, tendo inclusive; e por essa última razão (conflito de leis), sido chamada de “tragédia técnico-legislativa” pelo Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), Emilio Carazzai, em entrevista concedida ao jornal Estadão no último dia 19 de julho.

A verdade é que a Lei das Estatais tem sido tratada na mídia, de um modo geral, como um texto que “estabelece novas regras para a nomeação de diretores e conselheiros das estatais”. Isso provavelmente está sendo enfatizado porque havia uma pressão muito grande sobre o presidente interino Michel Temer para que ele vetasse os trechos da Lei que determinam a proibição para que dirigentes políticos sejam indicados para as diretorias e conselhos de administração das estatais, assim como aquele trecho que exige um prazo de carência (que está sendo chamado de “quarentena”) de 36(trinta e seis) meses para que pessoas que sejam dirigentes de partidos ou que tenham atuado em campanhas políticas possam assumir cargos de direção e de conselhos de administração nas estatais.

Esses trechos não foram vetados por Temer, tendo sido aconselhado pelo Executivo na ocasião que o Senado fosse procurado para alterar a redação da Lei, o que não ocorreu.

A Lei não trata apenas dos requisitos para nomeação de diretores como possa parecer, embora – na minha opinião – tenha dado uma boa “refinada” nesses requisitos, estabelecendo a obrigação de experiência profissional mínima de dez anos em empresas do mesmo setor para o qual estão sendo nomeados ou quatro anos em companhias similares. Também valoriza a experiência de docentes ou a experiência empírica de cargos em comissão e outros.

Cria, ainda, a figura do “conselheiro independente” que é aquele que não tem qualquer vínculo com a empresa pública;não é cônjuge ou parente consanguíneo de chefe do Poder Executivo, Ministro,Secretário ou de administrador da empresa pública; que não manteve vínculo de qualquer natureza com a empresa pública, entre outros requisitos.

A Lei das Estatais “enxuga gelo”? Sim,enxuga bastante, na medida em que se presta na maior parte do seu texto a repetir disposições que já existem em outras Leis (as já citadas Lei das S/A e do Mercado de Capitais; e também Lei das Licitações; Código Civil; Lei do Bem; Lei de Responsabilidade Fiscal e por aí afora...) e que existem até em práticas de doutrina e de jurisprudência.

Nesse aspecto, ela mais se assemelha a um “manual de como constituir e gerir uma empresa estatal nova” (para o que não parece haver clima propício algum, atualmente, quando a ideia é a de privatizar tudo...) do que um texto legal efetivamente novo.

Ou seja, é quase uma compilação de leis já existentes, agrupadas ou consolidadas num texto único para a criação e gestão de uma estatal.Além de compilar, também altera algumas questões nessas leis existentes.

Ela amplia a Lei de Licitações de um modo meio preocupante, na medida em que inclui entre as várias modalidades de certames, várias características que são do Regime Diferenciado de Contratação (o famoso "RDC"), até então utilizado apenas para as obras da Copa do Mundo e dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos.

Se por um lado isso torna a Lei de Licitações mais flexível,fato é que as particularidades do RDC foram feitas para uma espécie de “regime de exceção” que, agora, corre o risco de se transformar em regra, porém num contexto em que a flexibilidade da legislação estaria, a meu ver, sujeita aos princípios éticos e morais de cada gestor. E o perigo reside justamente nessa “subjetividade” do gestor.

Isso sem falar na chamada “contratação integrada”; e que também vem do RDC, prevista no art. 42 da nova Lei e que prevê “a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto”.Lembrando sempre que, curiosamente, essa modalidade (a “contratação integrada”)foi criada pelo Decreto Federal 2.745 de 1997 para ser incluída nas contratações da Petrobrás (!?) e que nem naquela Empresa ela teria sido exercida e posta em prática, efetivamente.

Incorporam agora as licitações; também por mais uma regra herdada do RDC, as disputas nos modos aberto, fechado e misto (artigo 52 da Lei das Estatais). No modo aberto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. Já no modo fechado,as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas. Essa escolha do modo de disputa acaba sendo mais uma imposição ao licitante, como qualquer escolha feita pelo gestor. E que, por conta disso, é praticada "de cima pra baixo" pela Administração (sem margem a discussões) para depois, quando der algo errado, apresentar-se uma justificativa que nada mais é do que a já mencionada “subjetividade” do gestor,às vezes “apelidada” de discricionariedade. Ou seja, foi a alternativa que "pareceu melhor" ao gestor, mas que poderia servir também para disfarçar alguma preferência ou a temida (e combatida) corrupção.

Também ficou estabelecida pela Lei a apresentação, primeiro da proposta e somente no final dos documentos de habilitação (inversão de fases), como já ocorre no Pregão, salvo se o edital da licitação dispuser em contrário.

A fase recursal administrativa encontra-se isolada no final dos procedimentos e agora em fase única (art.59), salvo se houver inversão de fases. Quando antes tínhamos a possibilidade de interposição de um recurso para cada fase (proposta, preços e habilitação), pela regra dos art. 51 e 59 da nova Lei das Estatais teremos uma única oportunidade recursal que irá abranger todas as fases anteriores.

O problema, vejo eu, é que nessas fases anteriores foram incluídas pela Lei 13.303/2016 duas fases meio vagas chamadas de “verificação de efetividade dos lances ou propostas” e outra chamada de “negociação”.

Se, de um lado, essa “negociação” já ocorria no Pregão, de outro lado nas demais modalidades de licitação esse tipo de negociação somente ocorria em hipóteses isoladas e expressamente previstas no edital, geralmente quando se obrigava a que o primeiro colocado acompanhasse a proposta daquele que ofertou o menor preço.

Deixar que a fase recursal da licitação seja aberta somente depois de ter ocorrido uma“verificação de efetividade dos lances”, ou mesmo uma “negociação”, provavelmente implicará em esvaziar os argumentos (em relação a preços ofertados e exequibilidade, por exemplo) que se vá utilizar num recurso administrativo. Quer dizer, me parece um tanto tardio voltar a discutir questões que dizem respeito a fases pretéritas do certame.

Também como novidade, agora há novos critérios de julgamento; além dos costumeiros menor preço e melhor técnica, tais como“melhor conteúdo artístico” (justamente numa época de escândalos envolvendo financiamentos pela Lei Rouanet); “maior retorno econômico” (altamente subjetivo e que considero “explosivo” para acirrar disputa entre empresas),entre outros que certamente dependerão de regulamentação, sob risco de instaurar-se o caos nas licitações públicas.

O benefício imediato da Lei das Estatais; especialmente para quem lida com licitações públicas e contratos administrativos, pelo menos, é consolidar num texto de Lei algo que pode estar meio dissipado em instruções normativas e resoluções meio esparsas por aí, ou até alterações que vinham sendo reclamadas há muito tempo.

Aliás, a Lei atualizou os limites de valores para as hipóteses de dispensa de licitação (que não eram atualizados desde 1993),passando a ser de até R$ 100 mil para obras e serviços de engenharia, e de R$50 mil nos demais casos. Facilitou, também, a contratação de atividades pela chamada “notória especialização” que antes exigia mais requisitos para ser levada a efeito.

Demonstrando atualidade, ela se firma bastante em regras de compliance (inclusive mencionando expressamente esse termo inglês compliance) que são válidas e louváveis mas que, de todo modo, já estavam vigendo em outras leis, inclusive na chamada Lei da Transparência ou na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Estabelece a obrigatoriedade de um plano de metas pela Diretoria da empresa pública o que, na prática, não me parece muito factível, pelos vários obstáculos que as empresas públicas enfrentam, especialmente a falta de recursos.

No que interessa às empresas nacionais;e principalmente as de tecnologia, traça uma espécie de preferência (o que a antiga “MP do Bem”, e depois “Lei do Bem” já concediam), no desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira visando a aquisição desses produtos pela empresa pública, desde que “de maneira economicamente justificada” o que não inova em nada, pois hoje isso já é regra geral.

Também estimula a celebração, pela empresa pública, de convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas,educacionais e de inovação tecnológica.

O que a Lei das Estatais consolidou,também, foi um entendimento que já era do Tribunal de Contas da União no sentido dos impedimentos das empresas em participar de licitações (a partir do art. 38).

E inclusive um desses entendimentos,muito polêmico, no sentido de que também as empresas que possuam um sócio que pertença a outra empresa considerada inidônea e impedida, não possam participar de licitações. Vale dizer, o que “contamina” o impedimento da empresa em participar de licitações é a existência de um sócio, nesta, que já participa do capital de uma empresa que esteja impedida de licitar.

Até então; e apesar do entendimento do TCU a respeito, ainda havia dúvidas e discussões jurídicas sobre esse impedimento. Agora é lei.

E esse impedimento se estende a relações de parentesco entre a empresa licitante e alguém da Administração, bem como do próprio empregado de empresa pública, o que antes também era uma questão nebulosa e que dava margem a inúmeras discussões sobre ser possível ou não participar de uma licitação com esses laços. Hoje está estabelecido pela nova Lei que não pode.

No procedimento das licitações também algumas novidades e uma delas prevê que no caso de empate entre licitantes, os empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento, assim como será também utilizado como critério de julgamento a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, o que é excelente para as empresas com bom histórico nas contratações públicas e obviamente péssimo para aquelas que não foram tão bem assim.

Também a exequibilidade dos preços deverá merecer mais atenção de quem participa das licitações e oferta preços muito baixos em relação ao mercado (quando provocada pelo órgão licitante,deverá ser comprovada pelo licitante), o que também é bom para quem age com lisura e costuma entregar aquilo que oferece.

Para mim uma novidade que “passa por cima” da verticalidade que existe da Administração sobre o particular é a nova disposição que diz (art. 60) que a homologação do resultado implica a “constituição do direito de celebrar contrato” em favor do licitante vencedor. Isso bate de frente com o princípio da supremacia do interesse público; aplicável às licitações, e que sempre permitiu à Administração rever seus atos a qualquer tempo, o que serviria para deixar de constituir qualquer direito a favor do particular. Sempre foi dito que ao licitante vencedor, “não há direito adquirido”, diante da Administração. A não ser, claro, os prejuízos que eventualmente o mesmo venha a ter, depois de contratado. O que não é o caso. Aqui basta a homologação do resultado; a Lei das Estatais sequer fala em “assinatura do contrato”. Vamos ver no que isso vai dar, na prática.

Também a nova Lei qualifica e conceitua os chamados Procedimentos Auxiliares das Licitações, entre eles a pré-qualificação permanente e o catálogo eletrônico de padronização.

Estabelece que os contratos celebrados por decorrência de licitação já tenham, expressa, uma cláusula prevendo o reequilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso. Na verdade, a Lei prevê; além dessa, uma série de outras cláusulas que parecem saídas (ou copiadas) diretamente da jurisprudência e da doutrina que, ao longo desses 33 anos de existência da Lei de Licitações, criticaram os dispositivos daquela. É bom. Com isso impede-se velhas discussões que só "chovem no molhado" ou que o próprio Judiciário sempre confirma.
Ainda, A Lei 13.303/2016 parece ter uma visão um pouco mais complacente com o prazo de suspensão temporária em licitar e contratar, que não poderá ser superior a 2 (dois) anos, eliminando os 5 (cinco) anos até então previstos para esse tipo de suspensão. Fico com a impressão de que o apelo social (tão discutido, durante prisões e escândalos) feito pelas grandes empresas implicadas na Operação Lava Jato, no sentido de não ficarem tanto tempo sem participar de licitações (pelo desemprego que isso causaria, etc...) tem a ver com isso, mas não posso afirmar isso com absoluta certeza.

O prazo de impugnação de um edital de licitação fica sendo uniforme, devendo o pedido ser protocolado até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a Administração responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis. Na Lei de Licitações, esse prazo é de 02 (dois) dias. Portanto, atenção.

No final, a Lei redobra os já conhecidos cuidados e determinações com a transparência da empresa pública (Lei da Transparência, redundante, já mencionamos isso) e também com os seus dispositivos e órgãos de fiscalização, não apenas para licitantes e contratadas como para o cidadão comum.

Limita, também, as despesas com publicidade e patrocínio da empresa pública e da sociedade de economia mista que não poderão mais ultrapassar, em cada exercício, o limite de 0,5% (cinco décimos por cento) da receita operacional bruta do exercício anterior. Esse limite, contudo, poderá chegar até 2% (dois por cento), por proposta da diretoria e em casos específicos. Em ano eleitoral, a esses gastos são impostos mais limites.

Afora algumas das novidades apontadas;e outras, pequenas, que precisam ser melhor analisadas na leitura da Lei, a 13.303/2016 é uma espécie de “melhores momentos” da Lei de Licitações, acrescida das interpretações doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria e de inúmeras disposições que são de outras leis.

Mas ao menos isso nos poupa o trabalho de ter de ficar rebatendo em pontos consagrados, ao defendermos pontos já indiscutíveis e que tratam de licitações e de contratos administrativos. A Lei das Estatais confirma, assim, direitos indiscutíveis. E, por causa disso, ela não é tão ruim quando estão dizendo.

A Lei diz, ainda, que a empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à sua vigência deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto no seu texto.

E que ela não será aplicada para as licitações já em andamento, permanecendo regidos pela legislação anterior (diga-se, a Lei de Licitações e/ou do Pregão) os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados dentro desses 24 (vinte e quatro) meses após o inicio da vigência da Lei.

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