LICITAÇÕES DE TECNOLOGIA: REVOGAR O PREGÃO OU TENTAR SANÁ-LO E APROVEITAR OS SEUS ATOS ANTES DISSO? A CONCESSÃO DE PRAZO RECURSAL AOS INTERESSADOS (CONTRA A REVOGAÇÃO) ANTES DO ATO REVOGATÓRIO.



Comigo (e os meus clientes) acontece o tempo todo.


Não sei se já lhe aconteceu de, em licitações de Tecnologia da Informação (principalmente) ou outras, o pregão eletrônico (a modalidade de licitação predominante em TIC) resultar deserto ou revogado, geralmente porque nenhum dos licitantes cumpriu os requisitos de classificação ou de habilitação. Às vezes essa “falta de requisitos” é apenas a ocorrência de pequenos defeitos nas propostas e/ou documentação como, por exemplo, preços unitários acima do orçado (ainda que o global esteja correto e menor do que os demais), ou a falta de catálogos dos equipamentos com a configuração de servidores/desktop que foi ofertada ou, ainda, a ausência de uma declaração do fabricante em relação aos prazos de SLA (assistência técnica). Ou outros pequenos detalhes.


Quer dizer, geralmente se tem um pregão em andamento – e com atos válidos e regulares – ainda em seu pleno vigor, que vai ser inutilizado por causa de um pequeno problema que, no entanto, seria perfeitamente sanável.


É nítido o contrassenso ao interesse público ao não manter-se um pregão (ou outra modalidade) com atos que foram perfectibilizados e que terão de ser refeitos em um novo certame, demandando tempo e recursos humanos para o órgão da Administração que está adquirindo os equipamentos.


A existência de motivos ligados ao interesse público é imperativa tanto para manter quanto para revogar uma licitação. A demonstração da existência desses motivos, assim, é imprescindível. Sem a demonstração, o ato seria nulo por falta de motivo, encontrando-se um ato eventualmente revogador com o chamado “vício de motivação”. E aqui vamos tratar das razões para MANTER e não para REVOGAR a licitação.


Não é uma situação rara. Pelo contrário, é relativamente corriqueira. E o suposto respaldo para isso, como sendo "motivação para revogar", é quase que exclusivamente a deserção da licitação pela falta de classificação de algum dos licitantes, quando nesses casos geralmente ainda há um deles que seja o virtual vencedor do pregão e que está capacitado para a prestação do objeto do edital.


E essa existência de um licitante apto demanda a possibilidade de NÃO REVOGAR o pregão (e bato na tecla do “pregão” porque em licitações de TIC geralmente é a modalidade escolhida) mas de, momentaneamente, apenas SUSPENDÊ-LO, até que se esclareça os fatos por diligência ou por uma complementação que não altere a proposta do licitante. Porque isso implicará em menos custos operacionais para a própria Administração e geralmente (dependendo do caso, claro) não prejudicará sequer a competitividade.


A Lei das Licitações no seu art. 49 diz que “a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente motivado”.


Então é impositivo que tais razões sejam: a) supervenientes; b) suficientes para tornar o procedimento licitatório desfeito; c) que sejam pertinentes ao ato que se quer revogar; e, por fim, que d) estejam estes três elementos suficientemente comprovados. Quer dizer, o ato revogatório deve vir revestido de adequada (e plausível, convincente) motivação.


A jurista MÁRCIA WALQUÍRIA BATISTA DOS SANTOS (“Revogação e Anulação no Procedimento Licitatório”, in “Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos”, Maria Garcia, org., Editora Forense, página 141), ensina que a redação do artigo 49 caput visa a “evitar o arbítrio do administrador, que “não poderá revogar a licitação motivando sua atitude em fatos existentes quando da instauração do procedimento”.


Então, a não revogação da licitação antes do licitante (que às vezes é o único e virtual classificado) comprovar a sua plena classificação (exercendo, pois, o contraditório e a ampla defesa) num pregão eletrônico não afetaria a competição, especialmente porque em casos assim geralmente a fase de lances já ficou para trás. E, repetimos sempre, sobretudo poderia trazer VANTAGEM para a Administração.


Parece-nos que a revogação de uma licitação (ou, como defende CARLOS ARI SUNDFELD, a revogação da adjudicação em uma licitação) é hipótese excepcionalíssima facultada ao administrador SE E QUANDO existentes fundadas razões a tornar inconveniente a ultimação do procedimento, com o consequente perfazimento de vínculo contratual com o vencedor da licitação.


Se a suposta e principal “motivação” para o eventual ato de revogação de um pregão considerado deserto ou frustrado for a DESCLASSIFICAÇÃO de uma única licitante que restou e aquela deixar claro que não poderia ser desclassificada, tal motivação deixa de existir.


É a possibilidade da hipótese - da qual já falamos antes – configurada como “vício de motivo” para revogar. E a proteção da Legislação para atacar esse vício não vem apenas da Lei das Licitações; há outras regras e uma extensa fundamentação que protegem a situação.


Desse modo, nada existe que impeça a validação dos atos havidos na licitação uma vez que geralmente eles se revestiram de plena legalidade e regularidade. Ainda mais quando ainda há uma licitante que possui direitos como potencial adjudicatária do contrato de fornecimento, pela simples razão de que deveria estar CLASSIFICADA.


O que falta é a própria Administração ENTENDER a extensão disso, o que somente se consegue com uma certa e válida harmonia entre a área jurídica e a área técnica do órgão licitador. A postura não pode ser excessivamente jurídica e nem exclusivamente técnica. A combinação de ambas é que possibilita a oferta de produtos de tecnologia adequada ao objeto do edital e por preços competitivos, ao perceber que uma revogação frágil estará fechando as portas da Administração para a proposta MAIS VANTAJOSA.


Esperar por outras condições, mesmo DENTRO DE UMA NOVA LICITAÇÃO, seria apostar no improvável e arriscar perder uma oportunidade bastante favorável ao interesse público. Seria incorrer em GASTOS MAIORES (inclusive de tempo).


Imprescindível é, nessa linha, que o órgão licitador abra essa valiosa e imprescindível oportunidade – ANTES DE REVOGAR – das partes interessadas apresentarem o seu recurso administrativo contra o ato.


E o Tribunal de Contas da Uniãoem julgado recentíssimo, deste ano de 2017 – decidiu pela necessidade de não revogar o procedimento licitatório sem proporcionar aos interessados o contraditório e ampla defesa prévios, conforme dispõem o art. 49, caput, e § 3º, da Lei 8.666/1993. O Relator daquele julgado observou que a revogação de um certame; mesmo sendo prerrogativa da Administração, não pode ser ilimitada, mas deve observar o fato superveniente que considere o procedimento como inconveniente ou inoportuno; a motivação e também os necessários e PRÉVIOS contraditório e ampla defesa.


Quer dizer, a oportunidade ao licitante de defender a licitação deflagrada e de demonstrar que não cabe desfazê-la. E que essa defesa deve – repetimos – vir ANTES do ato de desfazimento. Ato esse que, além de tudo, deve vir motivado. Não basta que seja legal; necessita ser também razoável.





Comentários

POSTAR UM COMENTÁRIO

Seja o primeiro! Envie seu comentário, dúvida ou sugestão.