A ADESÃO ÀS ATAS DE REGISTRO DE PREÇOS ESTÁ PROIBIDA OU EXCESSIVAMENTE “LIBERADA” PELA LEI DAS ESTATAIS (LEI 13.303/2016)?

por ROBERTO SCHULTZ.

Tento escrever; como advogado que sou, não textos para outros advogados lerem. Tento escrever de uma forma que as pessoas interessadas na questão, e que não são do mundo jurídico, possam ter algumas “explicações” sobre questões jurídicas que lhes causem dúvidas ou preocupações.

Por causa disso e dessa intenção, este artigo é fruto do questionamento que um cliente me fez, quando foi “comunicado” (agora, em 2018), por uma estatal, de que uma suposta “lei nova” estaria proibindo aquela estatal de aderir às atas de registro de preços de outros órgãos ou estatais.

Esse cliente tinha uma ata de registro de preços em vigor em outro órgão da Administração e a estatal (supostamente muito interessada em aderir àquela) alegou a “nova proibição” por conta da aplicação da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais). Até então eu não sabia a qual “lei nova” se referiam.

Causou-me surpresa a notícia de que essa “lei nova” era a Lei das Estatais e, muito especialmente, o fato de que esse eventual impedimento que ela estaria agora causando, iria contra o Decreto 7.892/2013. Esse último é o texto legal que legitimou (sem entrar no mérito do erro ou do acerto da medida) a possibilidade de adesão (sempre chamada de “carona”, de forma um tanto pejorativa) às atas já existentes.

O Decreto nº 7.892/13; bastante criticado, sobretudo porque gerado no governo de Lula, autoriza a “carona” por órgãos não participantes, o que antes era discutido e rejeitado. Como não havia, antes disso, um texto legislativo que resolvesse essa polêmica (“pode ou não pode a carona?”), o artigo 22 do Decreto resolveu o assunto(grifamos):

Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

§1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

Então, quando a Lei 13.303/2016 (ou Lei das Estatais) chegou, isso já era um fato consumado pelo Decreto 7.892/2013: a “carona” ou adesão podia ser realizada desde, claro, que fosse dentro dos requisitos e limites estabelecidos previamente desse último.

No momento da sua publicação, aliás, eu fiz um estudo sobre os seus pontos mais práticos e que me interessavam como advogado e aos meus clientes em particular, como empresas participantes de licitações públicas.

Dentre esses pontos, confesso que “passei por cima” dessa questão da adesão às atas no sistema de registro de preços e fiz isso justamente porque não me pareceu – em momento algum – que aquela Lei das Estatais modificasse alguma coisa em relação ao que já havia sido suficientemente esgotado pelo Decreto 7.892, três anos antes.

Nesse ponto, a Lei das Estatais é bem econômica e se restringe basicamente ao texto do seu art. 66 e parágrafos, especialmente o § 1º:

Art. 66. O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições:

§1º Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei.

Veja que, a partir desse singelo artigo e seu parágrafo 1º, foi levantada toda uma gama de discussões e de polêmicas que, a meu ver, não têm a profundidade que lhes querem dar. E há doutrinadores bem conceituados discutindo a questão.

Ou sou eu quem não está tendo alcance jurídico para entender o que está ali escrito (o que é uma possibilidade), ou estão criando “pelo em ovo” para valorizar uma discussão que para mim parece não ter muito sentido.

Começando pelo fato de que o próprio artigo 66 diz que o sistema "reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo". E que esse Decreto, como eu disse antes, já existe: é o Decreto 7.892/2013. Depois, porque o parágrafo 1º do art. 66 dispõe – clara e estritamente que “qualquer órgão ou entidade responsável poderá aderir ao sistema referido no caput”.

E o “sistema referido no caput” é, nada mais nada menos do que o Sistema de Registro de Preços criado pela Legislação muitos anos antes, pelo Decreto 3.931/2001. Ponto.

Então, não cabe agora, a partir da Lei das Estatais, voltar a discutir quem é o "participante" e quem é o "carona", porque nos parece que aquela Lei não pretendeu estender essa discussão além da regulamentação e de uma dúvida que já existia bem antes (e que já foi devidamente resolvida) no Decreto 7.892/2013. Essa é a primeira discussão.

Veja que com isso; e sem entrar no mérito dessa discussão, nota-se que os juristas estão se apegando a uma discussão sobre “aderir à ata” e não “aderir ao sistema”, que é aquilo que claramente o art. 66 e seus parágrafos dispõem.

A frase popular diz que “uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa”.

E aqui não é diferente.

Quando se fala em “sistema de registro de preços” estamos nos referindo a um conjunto de procedimentos de licitação que pode ser adotado de forma isolada e independente por uma única estatal, ou pode ser instaurado com a participação de outras empresas estatais, órgãos ou entidades públicas.

Essa definição reforça o entendimento de que o “sistema” mencionado na Lei das Estatais nem sempre implica em qualquer adesão às atas, podendo ser implantado e ficar restrito a um único órgão ou estatal. Não ocorrer qualquer adesão, aliás, é a regra. A adesão é a exceção.

Assim, “aderir ao sistema”, no meu particular entender jurídico e de interpretação linguística, significa lançar um edital próprio e, em acordo com as regras da Legislação que já existia antes, licitar esse registro de preços e depois lançar e gerenciar a decorrente ata. A Lei expressamente refere “aderir ao sistema” e aderir ao sistema é fazer isso.

Quem falou em “aderir à ata”, na Lei das Estatais? Ninguém falou. O artigo (e a Lei inteira) sequer mencionam a palavra “ata”.

Mas sigamos em frente, assim mesmo.

Mesmo considerando esse entendimento que eu considero equivocado (o de que o artigo esteja querendo dizer “aderir à ata”), alguns estudiosos entendem que essa permissão, dada pela Lei das Estatais, para aderir à ata (ou “pegar carona na ata”), estaria vindo de maneira um tanto “liberada demais”. Os mesmos entendem que, a partir do § 1º do art. 66 da Lei, qualquer estatal, de qualquer nível governamental ou natureza, poderia agora aderir ao registro de preços de outra, também de qualquer nível governamental ou natureza.

E criticam bastante essa “nova permissão” (ou “permissividade”), mas amenizam a crítica dizendo que agora, pelo menos, ela vem prevista numa Lei e não mais num mero Decreto (que é o 7.892/2013).

Então, o objetivo inicial deste artigo; que era o de esclarecer à dúvida do meu cliente sobre se a Lei das Estatais estaria “proibindo” a adesão às atas de registro de preços de outras estatais, já foi parcialmente atingido. Porque neste primeiro momento podemos concluir (ainda que por interpretações tortuosas) que, ao contrário do que os doutrinadores concluíram, a Lei 13.303/2016 não está sendo proibitiva, mas permissiva demais em relação às adesões. E não impedindo que as mesmas se dessem em qualquer nível e em qualquer órgão ou empresa.

Eu, particularmente, e volto a insistir, acho que a Lei das Estatais não está sendo nem uma coisa (restritiva demais) e nem outra (permissiva demais) no que se refere à adesão de órgãos e estatais às atas uns dos outros. Ela sequer está tratando do assunto, senão de forma absolutamente indireta, eis que já existe desde 2013 um Decreto regulamentando o assunto!

Basta uma boa e atenta leitura da na Lei para se concluir que ela simplesmente não aborda o tema além daquilo que no seu art. 66 e seus parágrafos está expresso.

E o que está expresso é, em primeiro lugar, que as sociedades e entidades integrantes da Administração, assim como suas eventuais subsidiárias, expressamente mencionadas no seu art. 1º, podem aderir livremente ao sistema de registro de preços. Insistimos nisso porque o art. 66 sequer menciona “adesão às atas”, mas ao sistema.

Segundo, não foi observado pelos doutrinadores que debatem essa questão que há uma questão de hierarquia legislativa que não está sendo devidamente avaliada. Em momento algum a Lei 13.303/2016; seja em relação às adesões às atas, seja em relação a outro ponto do sistema de registro de preços, está revogando qualquer dispositivo do Decreto 7.892/2013 e sequer das Leis que o Decreto regulamenta.

É certo que a Lei hierarquicamente se sobrepõe ao Decreto, porque na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la.

Mas, nesse caso específico há duas considerações a serem feitas.

A primeira é a de que a Lei das Estatais; como acabei de dizer, não revoga (nem expressa e nem tacitamente) qualquer dispositivo do Decreto 7.892/2013.Também que as Leis regulamentadas pelo Decreto (que são a 8.666/93 e a 10.520/02) não têm dispositivos revogados pela 13.303/2016.

A segunda, é que a Constituição consagrou espaços de atuação originária do Poder Executivo, no qual a lei não pode invadir, sob pena de receber a pecha da inconstitucionalidade. É a chamada reserva de administração dos regulamentos autônomos.

Há dois tipos de decretos.

Aqueles que são de mera execução; que são os mais conhecidos. Eles ampliam a eficácia das leis, sem alterar as prescrições das mesmas, garantindo-lhes “o seu fiel cumprimento” (art. 84, IV da CF).

E há também os decretos autônomos, que tem por fundamento de validade a própria Constituição, inovando na ordem jurídica nas matérias que lhes são afetas (art. 84, VI da CF).

O Decreto 7.892/2013 regulamenta o art. 15 da Lei nº 8.666/93 e o art. 11 da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Sendo o Decreto 7.892/2013 considerado de mera execução (em relação às citadas Leis) ou sendo considerado autônomo, fato é que indiscutivelmente prevalecem as suas disposições relativas ao sistema de registro de preços, sobre a Lei das Estatais.

Porque; repetimos mais uma vez, essa última não interfere em absoluto na regulamentação do Decreto, que regulamenta de forma absoluta o sistema de registro de preços. E o Decreto segue em absoluta vigência.

Partindo desse entendimento, e aplicando-se as Leis que regem o sistema de registro de preços e o seu Decreto regulamentador, cada entidade ou sociedade pode lançar um edital de registro de preços, licitar e, com isso, ter a sua própria ata (o que seria “aderir ao sistema”).

Após essa implantação aí sim, a “adesão às atas” (e não “ao sistema”) é livre entre todas, umas das outras. Mas essa liberdade de adesão, obviamente, jamais poderá suplantar todos os comandos do Decreto 7.892/2013.

Quer dizer, somente poderá ocorrer adesão entre as empresas e órgãos da Administração se essa adesão obedecer aos LIMITES do Decreto, como sempre ocorreu antes da publicação da Lei das Estatais.

Dentre esses limites, destaco sempre, estão: não ultrapassar o quíntuplo das quantidades originais do órgão gerenciador; haver concordância do fornecedor; uma ata federal não pode aderir a uma ata de “hierarquia” inferior (estadual, distrital ou municipal), entre outros.

Todo o resto das restrições que alguns órgãos e empresas estatais estão argumentando (ou até criando, mediante portarias e instruções internas) para não se permitirem aderir (ou ser aderidas) a atas de outros integrantes da Administração, me soam muito mais como uma preocupação interna da gestão de cada um desses órgãos e empresas do que uma efetiva proibição (que nem existe) pela Lei das Estatais.

É bem provável que essa preocupação se lastreie em outro dispositivo da Lei das Estatais que ainda não havia sido mencionado aqui. Ele é o § 2º do mesmo art. 66, o qual dispõe que (grifamos):

§ 2o O registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:

(...)

II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

Como o art. 91 da Lei das Estatais determina que “A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei” e o inciso II do § 2º do art. 66 fala em “procedimentos previstos em regulamento”, boa parte dos gestores pode estar entendendo que deva existir, portanto, um regulamento interno que vá dispor sobre as adesões.

E aqui, vejo eu, há um outro equívoco de interpretação.

Entendo que também esse “regulamento” é para a implantação do sistema de registro de preços nessas empresas e sociedades abrangidas pela Lei das Estatais e não para as adesões às atas que, necessariamente, deverão seguir os ritos e os limites legais do Decreto 7.892/2013.

Então, o que está acontecendo é uma preocupação excessiva – ou o costumeiro “não vou botar a minha assinatura nisso” – criando-se com isso “interpretações rigorosas” ou restritivas (às vezes juridicamente muito bem fundamentadas, porém equivocadas), ao sabor de quem não deseja ou tem receio de permitir essas adesões.

Fazendo uma certa concessão no sentido do entendimento pretendido a questão reclamaria, pelo menos uma regulamentação interna de cada estatal ou órgão que, na maioria dos casos, ainda nem existe. E, mesmo que existisse, entendo que ela não poderia contrariar e nem ser diferente do disposto no Decreto 7.892/2013.

Quer dizer, o assunto “morre” no subjetivismo de cada gestor. E, como sempre, esse último acaba “legislando” e criando uma regra que o legislador nem de longe desejou criar. Está sendo mais realista do que o rei.

Este artigo pode ser livremente reproduzido, desde que mencionados o autor e a fonte.

Comentários

Paulo Leitão - 06-06-2018

Primoroso o artigo. Muito didático e esclarecedor. Parabéns!

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