CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE OBRAS PÚBLICAS: É REALMENTE NECESSÁRIO QUE HAJA SEMPRE "BANDIDOS E MOCINHOS" NESSA RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE OS EMPREITEIROS E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

*Por ROBERTO SCHULTZ.

Nesse clima de “denuncismo” que grassa ultimamente no Brasil, agravado pela euforia em torno do julgamento do Mensalão em 2013, é importante mantermos – nós Advogados, os Juízes e o Ministério Público; integrantes que somos do Poder Judiciário – um olho bem aberto em direção à imparcialidade que tem andado muito ameaçada por essa verdadeira “caça às bruxas” que se estabeleceu para apontar “bandidos” e enaltecer “mocinhos”.

Algumas questões pontuais que antes eram perfeitamente discutíveis (e, portanto, sujeitas a todos os graus de jurisdição; administrativos e judiciais) agora parecem ser “ponto pacífico” blindado contra qualquer discussão e, bem pior do que isso, servem como cavalo-de-batalha para arvorados paladinos promoverem justiçamentos em praça pública. Em alguns casos até com o aparato e o apoio da Policia Federal, inclusive.

Antes de qualquer coisa, é importante ressalvar que não defendo a impunidade, nem a improbidade e tampouco as negociatas ou qualquer outra coisa que extrapole a Legislação, em se tratando de licitações ou de contratos administrativos ou mesmo em qualquer outro campo de atuação. Não poderia e nem é do meu caráter pessoal defender esse tipo de conduta.

Porém, sou advogado. E, como tal, investido pelo dever profissional de defender os meus clientes (o que é um DIREITO CONSTITUCIONAL destes). Nesse exercício, por vezes indigna perceber (com certa e enervante impotência de nossa parte diante do papel profissional que fomos incumbidos de exercer) que não estamos sendo – nem nós e nem os nossos clientes – sequer ouvidos (ou lidos) quando argumentamos contra o cometimento de arbitrariedades ou na interpretação de “verdades absolutas” pelo Judiciário ou pelos Órgãos do Governo encarregados de fiscalizar as Contas Públicas e os contratos administrativos.

Nos contratos administrativos envolvendo OBRAS PÚBLICAS, sobretudo,parece existir uma incômoda e perigosa tendência de considerar que quase todo mundo que presta os serviços (os empreiteiros), imediatamente logo após a assinatura dos respectivos contratos passa a fazer as vezes de “bandido” que dilapida o Tesouro Público. E essa dicotomia brasileira (muitas vezes agravada em cerca de dez vezes pela mídia) entre o que efetivamente sejam o Bem e o Mal às vezes é completamente injusta e tendenciosa, além de completamente parcial nos seus julgamentos. Parece que se criou uma cultura, neste País, na qual são necessários sempre “bandidos” e, em contraposição a esses, os “mocinhos”. O que equivale a simplificar demais as relações humanas, e não enxergá-las tal como elas se dão na vida real. E a vida real não é uma novela da Globo e nem um filme americano.

Primeiramente, os Entes de Fiscalização e de Controle de Contas – antes até dos próprios Órgãos que realizam a contratação do particular para executar obras públicas – têm ignorado solenemente as capacidades profissional e administrativa dos corpos diretivos, técnicos e até jurídicos dos Órgãos Públicos contratantes, como se esses últimos fossem incapazes ou facilmente ludibriáveis por manobras de planilhas (ou contratuais) engendradas por licitantes e contratados mal-intencionados ou fraudulentos. E não são.

Além disso, quase sempre desconsideram que, por vezes, a necessidade de alterar-se o escopo original de uma obra ou sanar um projeto (que já foi mal formulado lá na fase que antecedeu a licitação) serve não para “enriquecer indevidamente” as contratadas, mas também para privilegiar a supremacia do INTERESSE PÚBLICO, porém sem descuidar da melhor técnica de Engenharia. O que, afinal, implica em resguardar a EXEQUIBILIDADE ou a VANTAJOSIDADE dos preços praticados, claro, mas também a SEGURANÇA ou a CORREÇÃO TÉCNICA da obra contratada pela Administração Pública.

Isso sem falarmos na necessidade quase sempre premente de adaptar-se a execução da obra às questões demandadas pelo atendimento da Legislação (especialmente a Trabalhista) e das Normas Técnicas, o que quase nunca é considerado ou devidamente quantificado no escopo que acompanha o edital da licitação. E na maioria dos casos por falha de planejamento da própria Administração!

Alguns órgãos da Administração têm se utilizado do expediente de alegar que as empresas contratadas, ao receber o edital, deveriam impugná-lo em relação ao projeto já na abertura da licitação, e não pleitear ajustes ou reequilíbrio contratual após o contrato assinado e a obra em execução.

O que também não procede.

Como se sabe; e a boa técnica de Engenharia consegue comprovar isso, algumas necessidades estruturais e de projeto somente podem ser constatadas no decorrer da obra. Escavação em rocha, por exemplo (há vários outros itens que também se sujeitam a isso, como a terraplenagem; que é outro exemplo). Até que se comece efetivamente a escavar a rocha para as fundações, não se sabe com absoluta certeza o que irá se encontrar sob o solo. E dependendo da consistência do solo os serviços de escavação poderão ser mais ou menos demorados. E, por via lógica de consequência, mais ou menos onerosos para a empresa que executa a obra.

Não bastando as circunstâncias inesperadas que ocorrem por condições adversas de terreno ou da própria obra, concorrem para o aumento dos custos da obra também os serviços extracontratuais (que os órgãos licitantes dificilmente reconhecem espontaneamente que requisitaram à contratada) e, ainda, as adequações que são necessárias para a observância da boa técnica (e da segurança, repito). Um concreto de consistência inadequada previsto originalmente no projeto, e que não garanta a solidez, pode ter de ser substituído por outro mais consistente, o que implicará num custo maior. Isso tudo sem entrar na obviedade dos aumentos de mercado verificados em insumos como ferro, cimento, distância e extração de areia ou montagem de usinas de britagem ou concreto mesmo e outras.

Tudo isso concorre para reajustes contratuais e de prazo. Mas os órgãos contratantes; a maioria por um certo "temor preventivo" ou mesmo pela atuação direta da fiscalização de Contas (Tribunal de Contas, Controladoria-Geral da União) não concede reajustes de preços e nem de prazos às empresas contratadas. Já aqueles órgãos que atuam com orientação e gestão próprias e que resolvem conceder espontaneamente tais reajustes porque necessitam da obra, acabam sendo penalizados e quase sempre com algum estardalhaço. Que não raro acaba estampado na Imprensa e geralmente de forma absolutamente distorcida, sob acusações diversas.

Ora, não desconhecemos as orientações do próprio Tribunal de Contas da União na já clássica DECISÃO TCU N° 215/99, do Plenário daquela Corte de Contas. A mesma dispõe que tanto as alterações contratuais quantitativas que modificam a dimensão do objeto quanto as unilaterais qualitativas que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.

No mesmo sentido tal Decisão, ao dispor que nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no parágrafo anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado.

Tudo isso, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Nessa linha de raciocínio, a grande maioria das empresas que participou de uma licitação de obras não participa do certame sem aquele interesse manifestado no momento em que compareceu à licitação que ocasionou o contrato respectivo. O qual seja, o interesse de EXECUTAR O CONTRATO, desde que seja vantajoso para a Administração e para o INTERESSE PÚBLICO, mas que também não venha a ser prejudicial aos interesses econômicos e comerciais da própria contratada. As atividades desta última fundam-se nos seus próprios objetivos sociais e esses últimos representam não apenas o lucro da empresa mas toda a gama social (empregados, fornecedores, arrecadação tributária, etc...) que envolve esse trabalho.

Assim, constatadas - posteriormente à licitação e à assinatura e execução do contrato - as REAIS condições TÉCNICAS que efetivamente se verifica por decorrência do detalhamento de todos os projetos envolvidos; é preciso que tanto a Administração Pública quanto a contratada estejam atentas para a efetiva POSSIBILIDADE de execução contratual da obra e à rigorosa obediência à Legislação que a decisão tomada pela mesma Administração deverá cuidar. Os pressupostos antes enumerados, e que decorrem simplesmente da transcrição de uma consagrada Decisão do Tribunal de Contas da União, pensamos nós, precisam ser sopesados pelos corpos diretivos, técnicos e jurídicos dos órgãos contratantes/licitantes que não poderão excluir nenhuma das hipóteses ali mencionadas.

Seja em relação à obediência aos limites legais das alterações (qualitativa ou quantitativa) ou até confrontá-las com a consideração da hipótese de rescisão contratual, se assim for ditado pelo INTERESSE PÚBLICO e pela rigorosa submissão das duas partes à Lei. E quando me refiro à rescisão, quero dizer de forma amigável quando constatado o erro. Vale dizer, sem necessariamente a aplicação de penalidades às contratadas.

Como se disse, a maioria das empresas empreiteiras comparecem numa licitação pública de boa-fé. A má-fé é a EXCEÇÃO e não; o contrário disso, a REGRA pela qual todos devam ser injustamente nivelados (e, por extensão, punidos).

A solução para sanar os desajustes de projeto ou as condições reais da obra deverá servir para atender plenamente ao interesse público e, de outra banda, não poderá imputar PREJUÍZOS às empresas contratadas.

De que adianta, por exemplo, numa realidade fiscalizatória extremamente rigorosa (e quase sempre sem observar a técnica) como aquela que é feita atualmente, criar-se um Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/11) para a Copa do Mundo, como se fez?

Nesse Regime, é entregue um anteprojeto de Engenharia às empresas licitantes (ou seja, sem um projeto básico), tornando-se muito difícil estimar o preço de uma obra sem ao menos uma relação detalhada dos principais itens do empreendimento, como cimento, ferro, revestimentos, mão-de-obra especializada e terraplanagem. No nascedouro do Projeto de Lei que instituiu esse Regime já eram suscitadas suspeitas da possibilidade de superfaturamento. Poderá, por esse Regime, ocorrer também o subfaturamento.

Imagine-se depois de passada toda a “euforia” da Copa do Mundo, no que se transformariam (ou se transformarão, quem viver verá...) as auditorias inquisitoriais feitas nos contratos das obras executadas sob esse Regime?

No Brasil, como se disse antes; seja no futebol, na novela ou numa obra pública, o “mocinho” de hoje quase sempre será visto (injustamente, às vezes) como o novo “bandido” de amanhã. O que é lamentável.

*Advogado especializado em LICITAÇÕES PÚBLICAS.

(o texto deste artigo pode ser livremente copiado, desde que mencionadas a fonte e a autoria)

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